Джулиан Лоуэнфелд: Санкции противоречат конституции США

Еще два-три месяца назад все разговоры о политике с моими российскими друзьями – людьми разных политических взглядов, убеждений, возрастов и профессий – обязательно затрагивали проблематику американских санкций против России: законны ли они, сколько все это будет продолжаться, каковы перспективы их отмены и есть ли способы борьбы с ними? 

Все лица или организации, желающие быть исключенными из санкционного списка, должны направить официальный запрос в OFAC

Сейчас интерес к вопросу cлегка утих – очевидно, что Россия как государство адаптировалась к этому режиму, хотя и испытывает определенные неудобства. Все же тем, кто принимал решение об их введении, следовало поинтересоваться российской историей – русские и не такое переживали. Тем не менее попробую ответить на вышеприведенные вопросы как гражданин США и как юрист.

Могло ли не быть санкций? Если коротко – нет. При этом комплекс целей, которые ставила перед собой администрация США, во всей полноте известен только ей и заслуживает отдельного исследования, ясно лишь, что никто в здравом уме не мог рассчитывать на то, что Россия под воздействием санкций откажется от поддержки русского Крыма. 

И все же 6 марта 2014 года (еще за десять дней до референдума в Крыму!) ряд российских персоналий и компаний стали объектом санкций, введенных Управлением по контролю за иностранными активами (OFAC) министерства финансов США. Правовой основой программы «Санкции против России» является ряд указов американского президента, изданных на основании Федерального закона о международных чрезвычайных экономических полномочиях (п. 1701 раздела 50 Кодекса США).

То есть, с точки зрения американского законотворчества, они находятся в правовом поле. Изначальный указ (№ 13660 от 6 марта 2014 г.) блокировал собственность (запрещал передачу собственности) лиц или организаций, которым приписывается, среди прочего, «ответственность за реализацию, причастность к реализации или реализация… действий или политики, подрывающих демократические процессы или институты на Украине».

#{smallinfographicright=757291}Второй указ (№ 13661 от 16 марта 2014 г.) распространил подобные ограничения на шестнадцать лиц («должностных лиц правительства РФ и лиц, приближенных к российскому руководству»).

Далее был издан указ (№ 13662 от 20 марта 2014 г.), значительно расширивший сферу действия предыдущих за счет включения «секторов российской экономики, подлежащих определению министром финансов… таких как сектор финансовых услуг, энергетика, металлургия и горнодобывающая промышленность, машиностроение, а также оборонное и смежное производство». Таким образом, санкции, введенные указом № 13662, были названы «секторальными».

16 июля 2014 г. OFAC издало еще две директивы на основании указа № 13662 и составило Идентификационный список секторальных санкций (SSI). В отличие от ранее созданного списка граждан особых категорий («списка SDN»), которые подлежат полной блокировке, сделки с лицами или организациями из списка SSI не блокируются, но подпадают под определенные ограничения.

Были и иные инструкции и разъяснения, но для понимания общей картины достаточно вышесказанного. Схематично: есть санкции против компаний, есть против личностей; если последние подпадают под полный запрет на ведение каких-либо дел, то в отношении компаний могут действовать лишь определенные ограничения. 

Можно ли бороться с санкциями? Я не слышал о таких попытках со стороны россиян или российских компаний, хотя определенные возможности для этого есть и в рамках американских правовой и административной систем.

Естественно, в каждом случае для разработки адекватной линии защиты требуется анализ фактических данных в отношении конкретного пострадавшего лица или организации. Какого-то универсального решения нет, при этом и санкции против России не являются неким непробиваемым монолитным целым.

Во-первых, любое лицо или организация, в отношении которых введены санкционные ограничения, в первую очередь должны точно определить, какой программой санкций предусмотрены эти меры. Входит ли данное лицо в список SDN или список SSI? Действуют ли в его отношении секторальные санкции?

Были ли допущены фактические ошибки при внесении лица в список? Присутствуют ли в списке стороны, которые не имеют отношения к российскому правительству и/или украинскому кризису, а потому не должны вноситься в этот список?

К примеру, для организаций, в отношении которых действуют секторальные санкции, запрещены одни категории финансирования и разрешены другие. Поэтому любая сторона, подпавшая под действие санкций, должна тщательно проанализировать их влияние на ее деятельность и ее бизнес. Такой анализ необходим для разработки стратегии подачи заявки на лицензию OFAC или подготовки иных ответных мер. 

Что такое «лицензия OFAC»? В рамках программы OFAC существует практика «генеральных лицензий» — ограниченных разрешений на сделки с подпадающим под санкции или платежи. Такие лицензии выдаются OFAC и могут как носить общий характер, так и относиться к конкретным сторонам. В последнем случае лицензия выдается по итогам рассмотрении заявки, направленной в адрес OFAC. OFAC рассматривает их в обычном порядке.

Генеральные лицензии OFAC публикуются открыто, в то время как информация о частных лицензиях редко размещается в публичном доступе. Сотрудники OFAC, как правило, отвечают на возникающие вопросы и оказывают помощь в соблюдении установленных требований.

Стороны, находящиеся в списке SSI, должны внимательно ознакомиться с условиями секторальных санкций и видами деятельности, в отношении которых действуют ограничения.

Вполне возможно, что грань между разрешенными и запрещенными услугами и сделками проведена неверно или несправедливо. Наличие общей позиции между лицами, подпавшими под действие санкций, и их американскими контрагентами является весомым аргументом, повышающим вероятность пересмотра санкций OFAC.

Например, у концерна «Калашников» существует в США компания-контрагент, занимающаяся сбытом – и довольно успешным – продукции российских оружейников на территории Америки. Есть повод задуматься? Определенно. 

Все лица или организации, желающие быть исключенными из санкционного списка, должны направить официальный запрос в OFAC, указав основания такого запроса. Cейчас большинство подобных запросов относится к Ирану, Кубе и санкциям, введенным в рамках борьбы с терроризмом, а потому не представляет большой ценности в качестве прецедентов.

Эти запросы содержат заявления об ошибочной идентификации лиц или о том, что указанные лица не участвовали в финансировании или осуществлении запрещенной деятельности. Это не просто формальность – OFAC справедливо критикуют за непрозрачность и бессистемность в выборе источников информации, и прецеденты исключения из санкционных списков по итогам рассмотрения запроса имеются, хотя и редки. Все зависит от фактов конкретного дела. 

В соответствии с нормами административного права США, опротестовать действия OFAC в суде в большинстве случаев возможно лишь после «окончательного действия ведомства» (в нашем случае OFAC). Прежде чем суд заслушает дело, OFAC должно дать окончательный отказ. Согласно уставу OFAC, отказ в лицензии или исключении из санкционного списка является «окончательным действием».

Были также случаи успешного оспаривания таких отказов на основании гарантий гражданских свобод и соблюдения надлежащих правовых процедур, предоставляемых конституцией США; некоторые из таких гарантий распространяются и на лиц, не являющихся американскими гражданами. Федеральные апелляционные суды определили, что понятие «надлежащих правовых процедур» применимо и к решениям OFAC.

В решении по одному из недавних дел было отмечено, что решение OFAC может быть отменено судом, если будет признано «произвольным и необоснованным»; добиться такого определения сложно, но не невозможно. 

Программа санкций против России столь широка, что может затрагивать лица и компании, не имеющие отношения к государству и ситуации вокруг Украины.

Можно утверждать, что применение санкций в таких случаях не соответствует исторической практике США, является «произвольным и необоснованным» и противоречит основному закону, поскольку конституция США запрещает лишать лицо прав или собственности «без соблюдения надлежащих правовых процедур». Добиться такого определения всегда непросто, однако существует ряд успешных прецедентов, поэтому попытка имеет смысл.

Под лежачий камень вода не течет. Предрекать скорую отмену санкций со стороны США по меньшей мере наивно. Достаточно вспомнить пример Кубы или поправку Джексона–Вэника. Ожидать каких-либо решений в пользу России от международных институтов я бы не стал.

Дело не только в политике, но и в непередаваемой забюрократизированности таких организаций. Однако судебная система США, при всех своих недостатках, может стать инструментом, устраняющим ошибки политиков.